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王作范 张厚国:刑法领域类推适用与扩张解释之博弈

2016-09-13 09:58:49 | 来源:吉林省法学会 |作者:编辑部

由于法律具有滞后性,司法实践中出现没有法律规制的行为不可避免,处理这类问题的法律方法主要是扩张解释与类推适用。这两大方法在刑法理论和实践中存在重大区别,对于二者是否都可以在刑法实践中适用,专家学者有不同观点,本文试对其加以简要探讨。

一、“类推适用”与“扩张解释”的内涵

对于类推适用的概念,专家学者有着共性认识,即都主张“在明确的法律规定适用于某特定行为缺失时,应该运用最类似行为的适用条款对该行为进行处理。”在刑法领域,正确适用类推适用需要注意以下三个方面:第一,类推适用的前提性限制。即必须是在某个个案或者某一存在争论的事实在司法实践中无法找到可以适用的法律时方可适用。类推适用只是一种法律漏洞的补救。第二,类推适用相当于法官造法。类推适用超越了法律规范中词句和术语的通常含义,相当于对法律规范的一种补充,也可以说是一种法官制造的法律。第三,类推适用对象的特定性。其对象只能是最相类似的法律规定。我国《刑法》确立了罪刑法定原则,严格禁止类推适用,但从人权保护视角看,并不排斥有利于被告人类推适用。

    在刑法领域内,扩张解释是指在刑法条文词句和术语的文义解释比刑法立法目的和立法本意所包含的含义窄的时候,扩张刑法条文字面含义,使法条含义与立法者立法目的和立法本意相一致。扩张解释没有超出人们对于刑法条文所具有的含义的预期,其解释的结果仍然包含于该刑法条文的内涵和外延之内,只是赋予其超出字面解释的含义,因此并不违反罪刑法定原则。

二、“扩张解释”与“类推适用”的差异

(一)思维模式的差异。从思维模式角度来说,扩张解释将“能否把某种行为纳入法律条文范围进行解释”作为出发点,进而考察社会生活中所发生的各类行为。在刑法领域,它主要衡量刑法分则中某一具体条文能否涵盖其当然解释中所不一定明确包含的某类行为。如果能确定某种行为包含于某一条文之中,而又仅仅因为该条文词句和术语在字面含义上或是在通常含义上的解释过于狭窄,以致于不能完整、真实、准确地反映立法的目的与立法者本意时,可以扩张解释该词句和术语的内容和含义,从而切实落实罪刑法定原则的基本要求。它以该条文的现有含义和真实内容为基本考察点,重点关注法条本身的适用范围,并据此分析现有法条能否适用于已发生的行为。类推适用则是以社会危害性为基础,先考量危害程度和性质,再去寻找可以适用的具体分则条文。类推适用以国家利益和社会利益为出发点,认定某一行为是否被允许,在这一前提下再去寻找可使用的相类似的具体法律规范,而不是先对某个具体的法律条文的词句和术语进行解释,然后再比照这一解释来看这一行为是否能应用该条文。

(二)刑法目的与任务引导的差异。类推适用是建立在刑罚目的和任务基础之上进行推演,是从刑罚目的和任务的一般性规定与犯罪概念中抽象出来的结论,并不是以具体的条文为推断依据进行判断,这一判断是从同类客体的整体中抽象出来的,并不是仅仅依据某一直接客体判断。而扩张解释恰好相反,是以刑法分则条文为基点,向具体的刑事案件需解决的问题投射、延伸。扩张解释是在不超出法律条文中词句和术语可能具有的含义范围,对该条文中的词句术语进行比通常含义更为宽泛的解释。比如《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”但此处的“凶器”外延到底有多大?携带硫酸抢夺是不是构成抢劫罪?只能具体案件具体分析,抽象出“凶器”的核心意义即“足以杀伤他人的工具”,以此来认定该案中的作案工具是否能列为法条中所指的“凶器”,从而认定是否能构成犯罪以及具体构成哪种犯罪。 三、“扩张解释”与“类推适用”辩析

(一)在记述性构成要件方面。对于记述性的构成要件,需要运用语言学研究法律用语的真实含义,来区分类推适用与扩张解释的界限。如1979年的《刑法》第170条中规定:“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,构成制作、贩卖淫书、淫画罪。”在实践中,有一些行为是以营利为目的贩卖、制作、传播淫秽音像制品的,该类刑事案件是否应当适用该条款定罪量刑呢?在1985年7月8日最高人民法院颁布实施《关于播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等经济犯罪案件如何定罪问题的批复》以前,上述刑事案件按照1979年《刑法》第170条规定定罪处罚,但是究竟是适用类推适用还是适用扩张解释有很大争议。按照冯军教授的观点,“把淫秽性的杂志期刊解释为‘淫书’、把淫秽性的照片解释为‘淫画’应该属于扩张解释。”笔者认为,淫秽影片、录像、电视片等音像制品不能包含于淫画和淫书的范围,并且“制作、贩卖”和“组织播放”两类行为也不具有相同的内涵和外延。如果将组织播放录像、影片等行为也按照《刑法》第170条定罪处罚,就有适用类推的嫌疑。即使最高人民法院出台了相关的司法解释,将该种行为明确按照《刑法》第170条来定罪处罚,但最高人民法院的司法解释毕竟不是法律,从效力位阶的角度看,司法解释的效力也低于法律效力,故上述行为的定性同样是类推适用法律。因为有这种疑似类推适用的行为,在1997年修订《刑法》过程中,将组织播放淫秽录像、影片等行为明确规定为组织播放淫秽音像制品罪,真正的实现了“罪刑法定”。

(二)在规范性构成要件方面。在《刑法》条文中,绝大多数的构成要件都是记述性构成要件,一般使用通俗易懂的语言进行表述,但有时候这种普通简单的表述,从语言学的角度去理解却难以体会其真实的含义。故而就需要类推适用与扩张解释来揭示该文字或者概念的规范含义。我国现行《刑法》第116条中规定了破坏交通工具罪,第117条中规定了破坏交通设施罪。在这两个法条中以列举的方式规定了五种交通工具:火车、汽车、电车、船只、航空器。而第121条规定的劫持航空器罪中劫持的对象仅仅是航空器,第122条规定的劫持船只、汽车罪中的劫持对象仅仅是船只和汽车。那么此处电车、火车是否能解释成汽车呢?答案当然是否定的。这是因为五种交通工具是记述性的语言,是比较形象的概念,规范含义应当保持与普通用语一致。所有阅读刑法的人都会发现,航空器、船只、汽车这三个词是相互独立的,不能相互包容。同样,这三个用语更不能包含火车和电车。因为“劫持”这一行为本身包含着电车和火车不能完成的动作,即该行为实质是改变或者可以改变或者控制交通工具行进方向或者到达的目的地,这一行为必含之构成要件决定我们不能将电车或火车归于汽车的解释范围之内。总而言之,汽车如何扩张也不能包含电车和火车,这也是在刑法条文中规范意思和普通意思高度一致的典范。

与此同时,另外一个问题随之产生,刑法中相互并列的概念是不是不存在包含关系?答案当然也是否定的。比如我国《刑法》第70条规定的伪造货币罪,一般以仿照真货币的形状、图案和色彩等一系列特征来非法制造假币并用其冒充真币,这一行为无疑应当认定为“伪造货币”。同样,对真币进行技术处理,例如通过挖补、剪贴、涂改、揭层、重印、移位等各种方法,使真币的价值和形态改变,这样的行为一般将其认定为“变造货币”。那么即使是同时采取了变造和伪造的手段,制造真伪拼凑的假币的行为,在司法实践中一般是以伪造货币罪定罪处罚。此处的“变造”行为就是伪造的一种特殊形式。此处“伪造”的概念就包容了“变造”的行为。

同样,法律条文中的词句和术语的普通用法必须要反映其在法律规范中的规范意义,因为在日常生活中人们对于语言文字的理解通常是没有该语言和文字在规范性法律条文中所具有的含义,此时我们必须要扩张解释。比如我国《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和该法第151条规定的走私武器、弹药罪,以该规范中“武器”一词为例,日常生活中对武器的理解是指军事上的武器,在规范性法律条文中的含义也是指军事上的武器,即各种枪支和火炮,甚至是包括导弹发射的装置,这些武器也包括准军事层面的;该规范中的“弹药”一词的日常含义和规范性法律条文中的含义是统一的。这时的解释结果既没有扩张也没有缩小,自然不会存在争议。但是“弹药”一词放在其他规范性法律条文中就有可能有不同的解释,比如《刑法》第125条中的“弹药”与第151条的“弹药”,同样的两个字,但是表达的意思略有不同,前者中的“弹药”不包括爆炸物,而后者中的“弹药”则包括爆炸物。对此,任何阅读刑法的人不会有异议。但是125条中的“枪支”一词,有人也将其扩张解释,即包括火炮,这种解释是否妥当呢?笔者认为答案应当是肯定的。在普通人看来,“枪支”就是指各种口径的枪支,比如手枪、步枪、机关枪等等,一般是不包括火炮在内。如果不作扩张解释,问题就来了,枪支是轻武器,火炮是重武器,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支构成犯罪,而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存火炮因没有明确的法律规定,则不构成犯罪,这样明显违背立法原意。

综上,区分扩张解释和类推适用不能单独以一个或者若干个文字为依据,而是必须要针对行为规范与裁判规范之间的协调性来进行整体性判断。

四、类推适用的消退与扩张解释的适用

(一)类推适用的消退。在我国,类推适用是伴随计划经济体制产生的,随着计划经济退出历史舞台,类推适用也应随之消失。从刑法的作用角度来说,超出公民预测范围的解释本身就是对公民权利的侵害,类推适用是对法的作用的突破。第一,法具有指引作用,法通过确定权利规范与义务规范来告知人们应当如何为一定的行为。若是刑法中允许类推适用,那么就会有一些行为不在法律规范之内,人们无法从法律规范中获得关于这部分行为的指引,这种类推适用会使公民对于这部分行为的性质认识处于恐慌与不确定状态。第二,法具有评价作用,评价行为人行为的性质,如果允许类推适用,对于公民来说法的评价作用就是任意的。第三,法具有教育作用,而类推适用的前提是有过相似行为,相似行为在情节上千差万别,对于法律职业者来说去区别所有的已经发生的类似行为都是有难度的,那么如何让普通公众去区分?第四,对于统治阶级与被统治阶级的和谐关系来说,类推适用是不应被允许的。因为类推适用本身是可能超出公民的预测范围,那么这种类推本身就说明统治阶级是凌驾于被统治阶级之上的,可以在人们未预测甚至是不理解的范围内进行解释,这无形中拉开了统治阶级与人民之间的距离,不利于社会的稳定与和谐。

那么,是否有利于行为人的类推适用是可取的?笔者认为同样不可取。因为有利于行为人的类推适用可能出现两种情形,一种是将此种行为不认定为犯罪,如果我们不提及类推适用而只有扩张解释,那么这种行为也是不能被认定为犯罪,所以没有必要允许这样一种类推适用出现,同时,将其通过类推适用固定为合法行为还可能会给公众一个错误的指引,法官没有必要将其通过类推适用固定为合法行为,而让人们恣意为这种极有可能是违反道德的行为。另一种是将此种行为认定为较轻的犯罪,这一解释本身说明,这一行为本是违法的,而且是有较重的法律和较轻的法律同时可以适用,那么通过类推适用较轻的法律进行定罪量刑,对于其他人的人权尤其是对被害人来说是一种侵犯,而且这样也违反了罪刑法定原则。

在社会主义市场经济体制下,法官应准确运用扩张解释达到惩罚犯罪的目的,积极的排斥、反对类推适用,以充分保障、实现人权。

(二)扩张解释之主体与程序。法官准确运用扩张解释,需对扩张解释在主体上严格限制。扩张解释作为一种超范围的解释,实质上是把法律当前没有包含在内的含义纳入到刑法规范范围内,对于行为人来说可能剥夺其财产权或者人身权。因此,不可让解释主体恣意。目前,我国的司法人员司法素质参差不齐,并不是所有人员都具备解释理性和能力,即使是高素质法律人才,也要通过一定的程序来保证解释的正当性与理性。因此,在我国目前基层司法人员薄弱的情况下,解释主体只能是最高人民法院、最高人民检察院以及具有立法权的全国人大及其常委会。

除了对解释主体进行限制外,还要从解释程序上进行限制,程序本身具有价值,通过出台相关正当程序的解释,使其更容易被公众尤其是行为人所接受,这是程序正义应有之义。解释的实质效力相当于法律规范本身,所以解释应经过立法程序。第一步是提出解释草案。由解释主体提出解释草案,如果基层人民法院的司法人员遇有需要法律解释的情况出现,需要报请最高人民法院,最高人民法院进行审查,不需要解释的,对其进行法律适用上的指导,需要解释的由最高人民法院依照程序进行。在提出解释草案的同时,也要提出该草案出台的背景、目的以及相关资料等。第二步是审议解释草案。应该在草案审议前将其公布,由国民针对草案进行讨论,并整合意见决定是否采纳。然后按照审议立法议案的程序来审议解释草案。第三步是表决程序。由人民代表或人大常委会委员采用无记名方式表决(按表决器),过半数通过。第四步是公布草案。

(三)扩张解释之“度”。罪刑法定原则的确定主要是为了限制国家公权力的任意发动,限制司法活动随意侵犯人权,是在刑法领域对法官自由裁量权的最大限度压缩。虽然扩张解释本身并不违背罪刑法定原则,但是在解释的过程中仍然要进行限制,做到以下三点:一是解释要具有法律支撑,要遵从法学理论尤其是刑法学理论,不可违背法学理论进行解释;二是解释要符合文义,解释要符合解释对象的文义,是普通大众可接受的文义,不可以解释主体的意思代替公众的意思;三是解释的结果必须与刑罚体系、刑法目的以及刑法的整体精神相一致。

扩张解释不是解释法律,而是出现现有法律规范不到的行为时先考量该行为的社会危害性,是否具有处罚的必要,然后对于法律规范进行解释。在解释时,要对法律条文的含义进行所有可能性解释,可以从字典、行业性用语、专业性用语等考虑该法律规范可能具有的所有“预测可能性含义”,从待确定的行为中抽象出来其“可能具有的含义”,在“预测可能性含义”与“可能具有的含义”之间进行反复勾连,找出二者之间支撑关系,然后决定是否进行扩张解释。在这一过程中,要预防“预测可能性含义”成为解释主体自己的预测,而非公众的普遍预测,要预防这一现象出现如果仅仅是从解释实体上限制有一定困难,所以,要借助程序正义,在进行解释时要尊重解释程序。同时,还要规范解释主体的解释行为,其解释一定是要有相关的资料支撑并配以说明,而不能简单的进行解释。

在解释时不可超出法的立法目的和任务,否则解释结论的存在就是对刑法存在意义的否定。所以,在解释过程中要充分尊重立法的目的,这也是目的解释的必然要求。例如将“审判时怀孕妇女”中的“审判时”扩大到从被羁押到执行的整个过程,其目的是为了保护妇女及其腹中胎儿的利益。所以,可以把目的解释作为扩张解释的一个检验标杆,如果违背了立法目的,这一解释结论就是不必要的,反之则是可取的。

(王作范:四平市中级人民法院副院长;张厚国:四平市中级人民法院民一庭副庭长)

 

本文刊登于《法治吉林建设研究》2016年第4期

 

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